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31 de Outubro de 2020

Obras Públicas

Aspectos procedimentais e o amparo da Lei de Licitações

Paulo Pereira Teixeira Junior, Advogado
ano passado

OBRAS PÚBLICAS:

Paulo Jair Pereira T. Junior[1]

RESUMO

Este artigo foi estruturado a fim de disponibilizar uma visão sistêmica de todo o processo de contratação de obras públicas. É distribuído e compactado por tópicos, respeitada a devida relevância de cada etapa. Se realização direta, a própria instituição tomará meios para realizar a obra, se indireta, salvo exceções, necessitará do processo de licitação, processo esse altamente complexo que possui uma série de particularidades as quais se moldam à realidade e necessidade da administração, questões como regimes de contratação e modalidade, que variam conforme o valor e o porte do empreendimento almejado, assim como a dependência de fatores políticos, frente à necessidade de aprovação orçamentaria. Pode-se nominar que processo de licitação ideal é aquele conduzido dentro da estimativa projetada que cumpre os princípios basilares da administração, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa feita, abre-se caminho às empresas interessadas que detenham capacidade em ofertar a proposta mais vantajosa da administração, tudo isso alicerçado no interesse público, visando à entrega da obra conclusa, em plena harmonia com os termos do contrato.

Palavras-chave: Obras públicas. Procedimentos. Lei Federal 8.666/1993.

1 INTRODUÇÃO

Vivemos no Brasil um período de metamorfose constante no cenário político, econômico e social. Dentre essas mudanças, recai também sobre o Estado administrar e melhor gerenciar os seus recursos. No processo de toda e qualquer contratação na qual esteja envolvido ente público, são indispensáveis transparência e fiscalização dos atos sob o amparo da legalidade e dos demais princípios da administração pública. O presente artigo visa abordar um tema multidisciplinar de grande relevância que afeta a sociedade como um todo: obras públicas. Como objetivo geral, irá fornecer uma breve visão normativa e sistêmica de etapas de contratação, planejamento e estudos de viabilidade, entrando no requisito em que, salvo exceções, é indispensável, o processo de licitação. Abordará também a fase contratual que engloba a fiscalização e entrega da obra.

Não bastam o puro interesse e o reconhecimento da necessidade de realizar a obra pública; são imprescindíveis e relevantes os estudos técnicos que possibilitem parecer da conveniência do empreendimento futuro, a fim de que se conclua que a obra será útil e suficiente para atender aos anseios da população.

2 DEFINIÇÃO DE OBRA PÚBLICA

Na primeira definição do Dicionário Michaelis, obra[3] é “Qualquer edifício em construção”. Público, em latim publĭcus, é algo visível a todos, ou de conhecimento de todos. A noção também se refere àquilo que pertence a toda a sociedade e que, por conseguinte, é comum do povo.

Segundo a lei de licitações, no inciso I do artigo , considera-se obra: “I - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.

Na concepção do Jurista Marçal Justen Filho:

Para efeitos da Lei 8.666, a expressão “obra” deve ser interpretada na acepção restrita de obra de engenharia. Afigura-se inquestionável que a disciplina jurídica diferenciada prevista na lei de licitações aplica-se apenas no tocante aquelas obras que envolvam o desempenho da atividade engenharia. Assim não teria cabimento afirmar que um contrato que estabelece ao particular fabricar móveis sob medida, por exemplo, seria um contrato de obra. Resta demonstrado que o fornecimento de móveis se configura como prestação de serviços, e não como obra, para efeitos da Lei 8.666/93 (2012, p. 130).

A obra pública pode ser realizada por duas vias, de forma direta, quando realizada pelo próprio ente público, ou indireta. O que distingue a execução direta da indireta são os meios empenhados pela Administração na realização do objeto, cabendo-lhe a titularidade exclusiva na escolha do modo de execução. Se os meios utilizados são próprios da Administração ou de seus órgãos subordinados e entidades vinculadas, a execução é direta. Se os meios são contratados a terceiros, que se responsabilizam, nos termos do contrato, pela realização do objeto, a execução é indireta (PEREIRA JUNIOR, p. 99).

Das execuções indiretas das obras publicas atribuem-se os regimes de contratação que a própria Lei de Licitações conceitua, conforme alíneas (a), (b) e (e) do Inciso VIII do art. :

  • (a) Empreitada por preço global: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
  • (b) Empreitada por preço unitário: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
  • (e) Empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

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O doutrinador Jesse Torres Pereira Junior define características peculiares destes regimes:

Na empreitada por preço global, este tem seu valor certo predeterminado no contrato, insuscetível de ser discriminado segundo frações da obra ou do serviço por executar; veda-se que o contrato atribua valores parciais a itens do conjunto da obra ou do serviço. [...]

Na empreitada por preço unitário, este tem seu valor certo predefinido no contrato, porém decomposto por itens, de modo a que se discrimine o valor de cada parte constitutiva do conjunto da obra ou do serviço por executar; é o regime apropriado para a contratação de serviços múltiplos, cuja prestação se dá apenas quando o contratante expede ordens ou autorizações de execução, com valor estipulado em tabela de preços unitários que integra o contrato; o valor global, lançado no contrato é meramente estimativo, para fins de empenhamento da verba correspondente ao máximo da despesa prevista, não representando o valor real desta (...) (2003, p. 100-101).

Tanto na empreitada por preço global quanto na por preço unitário, o terceiro executará a prestação com o dever de fornecer os materiais necessários e arcar com as despesas necessárias à efetivação da prestação. A remuneração paga pela administração amortiza as despesas do particular e permite-lhe auferir um lucro.

Já a empreitada integral ocorre quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias. A abrangência da prestação imposta ao contratado gera para ele o dever de executar e cumprir um “empreendimento” em sua integralidade.

Na empreitada integral, almeja-se vincular a empresa contratada à aptidão da obra ou serviço para efetivamente funcionar; a intenção é de impor encargos contratuais que se estenda á capacidade operativa que resultar da obra ou do serviço concluído; em outras palavras, o objeto do contrato não será aceito pela Administração apenas em face do término do serviço. (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 101).

Quanto à autonomia de escolha dessas modalidades, a administração, em alguns casos, fica limitada, conforme entendimento de Marçal Justen Filho:

Existem Hipóteses em que é cabível a empreitada integral. Há outras hipóteses que tal solução é inadequada e não pode ser adotada. Assim, por exemplo, a construção de uma rodovia não comporta empreitada integral, sendo admissível apenas a empreitada por preço global (2012, p. 138).

Considerando que a especificidade de obra pública a torna única, por consequência as peculiaridades inerentes à execução de uma obra transformam cada empreendimento em um objeto singular. De acordo com o engenheiro, advogado e auditor do TCU Claudio Sarian Altounian:

Cada obra apresenta características ímpares que devem ser consideradas caso a caso, como, por exemplo, padrão de acabamento, concepção estrutural, custos locais, produtividades regionais de mão de obra, tipos de solo e prazos para conclusão (2016, p. 35).

Tem-se, portanto, em uma definição mais direta, que obra pública é objeto personalizado, desenvolvido a partir de angariação de recursos públicos, com a finalidade de atender aos interesses da população.

3 DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE

Relevante citar que não há limitação legal acerca do planejamento, contratação e execução das obras públicas. Não basta conhecimento da Lei Federal de Licitações e contratos nº 8.666/1993 tão somente. Imperioso que os encarregados a dirigir os processos licitatórios detenham lucidez de todo o complexo normativo que determina o rumo de condução desses processos, uma vez que envolvem questões técnicas e de responsabilidade (ALTOUNIAN, 2016)

3.1 LEI FEDERAL DE LICITAÇÕES 8.666/1993

O presente tópico não possui a finalidade de exaurir comentários acerca da legislação especial de licitações e contratos, mas trazer uma apresentação geral de sua finalidade e base de alguns princípios norteadores.

Conforme parágrafo único do artigo 1º da referida lei, a aplicabilidade das licitações é dada à integralidade dos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

No que respeita ao seu propósito, o legislador garante os princípios já versados na constituição. O artigo da referida lei faz menção ao propósito do que pretende alcançar, indicando os princípios mais relevantes aos quais se submete, isto é, a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e, por último, acrescentado pela alteração imposta pela Lei 12.349, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Segundo Marçal Justen Filho (2012, p. 58): “A licitação não é um fim em si mesma, mas um instrumento apropriado para o atingimento de certas finalidades. O mero cumprimento das formalidades licitatórias não satisfaz, de modo automático, os interesses protegidos pelo direito”.

Relevante ressaltar que procedimento da licitação, quando cumprido devidamente, impõe meios de frear arbitrariedades, excessos, e até decisões precipitadas.

“O agente administrativo é um ser humano, sujeito a falhas em suas escolhas. A licitação reduz a autonomia do agente administrativo precisamente para limitar a amplitude dos riscos de equívocos” (JUSTEN FILHO, 2012, p. 58).

Jesse Torres Pereira Junior, em comentários à lei de licitação, ressalta a atuação moderada do agente público, assim como a importância da competividade nas licitações.

A nenhum servidor da administração pública é dado, por qualquer modo, violar o caráter competitivo da licitação. Este é de sua essência, é a razão de existir do instituto. Deveria figurar entre os princípios referidos no caput do artigo 3º, embora se possa presumir sua presença entre os correlatos, tanto que será inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição (artigo 25) (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 56).

Ainda no aspecto da atuação do operador das licitações, o § 1º, I, do artigo 3º, diz que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

O vocábulo utilizado na redação acima abrange atos comissivos e omissivos, e a expressão agente público engloba todos os servidores públicos.

3.2 PLANO PLURIANUAL, LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS, LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL

Previsto na Constituição Federal[4], o exercício do planejamento é um dever do Estado, tendo caráter predominante para o setor público e indicativo para o setor privado. Isto posto, tais exercícios refletem na disponibilidade do ente público em contratar, e trazem consequências ao mercado de engenharia e obras, servindo como termômetro a este nicho tão forte na economia brasileira.

O modelo orçamentário pátrio é definido por três instrumentos: o Plano Plurianual – PPA, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e a Lei Orçamentária Anual – LOA. Conforme indicado na Constituição Federal:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I - o plano plurianual;

II - as diretrizes orçamentárias;

III - os orçamentos anuais.

Todos os planos supracitados possuem em seu núcleo central estabelecer planejamento orçamentário da administração pública, em que cada um desenvolve a sua respectiva atribuição por competência e exercício financeiro de metas.

3.2.1 Plano plurianual (PPA) – Estabelecer diretrizes, objetivos e metas de

médio prazo da administração pública

Está definido no § 1º do artigo 165 da Constituição:

da lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.

O PPA define as políticas públicas do Governo em todas as suas esferas, destinando-se a organizar e viabilizar a ação pública, com vistas a cumprir os fundamentos e os objetivos da administração. Por meio dele, é declarado o conjunto das políticas públicas do governo para um período de quatro anos e os caminhos trilhados para viabilizar as metas previstas, imaginando estimativa futura de gestão orçamentária, expressa a visão estratégica da administração durante este período.

3.2.2 Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) – Anunciar as políticas públicas do

exercício seguinte

O projeto da Lei de Diretrizes Orçamentárias é posto todos os anos, na qual se discutem as pautas com metas e prioridades da administração pública. As LDOs têm apresentado diversas diretrizes para a execução de obras públicas. A Lei Federal nº 13.473/2017, por exemplo, traz em destaque um capítulo específico a tratar da fiscalização pelo poder legislativo das obras e os serviços com indícios de irregularidades.

Nos termos do art. 165, § 2, da Constituição Federal:

A lei de diretrizes orçamentarias compreenderá as metas e prioridade da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentaria anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agencias financeiras oficiais de fomento.

Pela sua própria essência a lei de diretrizes orçamentárias deve preceder á elaboração do orçamento, pois será ela própria que irá fornecer as metas que devem constar no orçamento anual.

3.2.3 Lei Orçamentária Anual (LOA) – Estimar a receita e fixar a programação

das despesas do exercício

A Lei Orçamentária Anual possui a finalidade de aprovar a previsão da receita e a indexação das despesas relativas a cada exercício financeiro, com limitações conforme previsão constitucional[5]:

Investimentos em obras públicas só poderão ser realizados caso contemplado na Lei Orçamentária Anual (art. , § 2º, III, Lei nº 8.666/93). Contudo, importante lembrar que a referida lei apenas autoriza o limite da execução da despesa, ou seja, a critério do órgão ou entidade gestor, valores inferiores aos aprovados poderão ser executados. Além disso, o Poder Executivo pode, por meio de decreto, estabelecer contingenciamento para valores aprovados pela Lei Orçamentária, o que limita o valor da execução dos investimentos autorizados (ALTOUNIAN, 2016, p. 49).

LOA é o orçamento anual propriamente dito. Todos os gastos do governo são previstos em detalhe na LOA. A estimativa da receita e a fixação das despesas do governo são divididas por temas, tais como saúde, educação e segurança, o que, consequentemente, engloba as obras aplicadas nas respectivas áreas.

4 ETAPAS DA EXECUÇÃO INDIRETA DAS OBRAS PÚBLICAS

A finalização de uma obra é circunstância que se submete ao correto gerenciamento de vários estágios. Imperiosa também a participação de profissionais e peritos que consigam administrar corretamente cada uma das etapas. Abaixo, com fins ilustrativos, segue organograma procedimental desses estágios:

Figura 2 – Fluxograma de procedimentos

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Fonte: TCU, UNIÃO, 2014, p. 10.

4.1 FASE PRELIMINAR

Podemos considerar a fase preliminar, também como fase de planejamento. Seus principais objetivos são afastar a possibilidade de desperdícios futuros estabelecendo as prioridades do empreendimento, estudando a viabilidade técnica, econômico e ambiental. Por ora, o plano de investimentos na obra deve estar compatível com o plano estratégico da instituição, expostas as prioridades, recai ao estudo da viabilidade daquela que melhor se enquadra ao interesse público. Nela, integram o programa de necessidades, estudos preliminares[6] e o anteprojeto de engenharia.

Figura 3 – Esquema das etapas compreendidas na fase preliminar à licitação

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Fonte: Altounian, 2016, p. 144.

Na visão do auditor do Tribunal de Contas da União, Claudio Sarian Altounian, em sua definição de fase preliminar, iniciada pelo programa de necessidades:

É preciso otimizar as demandas sociais em todas as áreas (social, saúde, educação, desenvolvimento) com a previsão da receita. De plano, é razoável que se trabalhe com a hipótese de que não haja recursos suficientes para o atendimento a todas as necessidades. Por esse motivo, cabe à equipe responsável pela elaboração das peças orçamentárias a definição de um programa de necessidades da coletividade, no qual será procurada a maximização da relação benefício/custo dos investimentos. Nesse programa, as receitas estimadas deverão estar compatibilizadas com os investimentos a serem realizados (2016, p. 145).

No que tange ao programa de necessidades citado acima, as deliberações tomadas pelos administradores e gestores públicos geralmente possuem viés político, todavia não podem estar desacompanhadas de fundamentos técnicos. Não é viável, por exemplo, a construção de uma escola com estrutura para receber 1000 alunos, em que a necessidade da comunidade local é de apenas 200 alunos. Imperiosas, portanto, a razoabilidade e justificativa técnica para a implementação de qualquer obra advinda de recurso público.

O cumprimento das necessidades estabelecidas deve estar em consonância aos estudos preliminares que enfatizem as reais demandas daqueles que serão beneficiados pelo empreendimento estudado, diagnosticando o método mais econômico e quais serão os benefícios do empreendimento e prejuízos com a falta desse.

O Programa de Necessidades deve responder às seguintes questões: “o que fazer”, “por que fazer”, “onde fazer”. Portanto, para obras de edificação, por exemplo, deverão ser definidos e especificados os ambientes a serem projetados com estimativas de dimensões e de fluxo de pessoas e de atividades a serem desenvolvidas.

[...] O Programa de Necessidades não pode prescindir da observância das políticas públicas do governo acerca dos serviços a serem oferecidos (dentre escolas, postos de saúde, hospitais, rodovias, pontes, etc. Exemplificativamente, ao planejar a construção de uma nova escola, é preciso que o Programa de Necessidades contemple parecer da secretaria setorial, no caso do exemplo, da Secretaria de Estado da Educação, de forma a garantir que o investimento esteja alinhado com as diretrizes locais, regionais e estaduais do setor (CIPOLI RIBEIRO; SILVA, 2016, p.12).

Ainda na fase preliminar, surge a figura do anteprojeto, terminologia arquitetônica que serve para elaboração e representação técnica da solução aprovada, a formação de um conjunto de gráficos que representam o projeto com maior clareza e personalidade. Anteprojeto não é o mesmo que o projeto básico, que será tratado em outro momento.

4.2 FASE INTERNA

A contratação de obra pública, em quase todos os casos, envolve o processamento de licitação, ainda que existam exceções previstas em lei[7]. Todavia, a forma mais segura e de melhor condução é sempre a licitação.

A fim de atender essencialmente aos princípios da legalidade, imparcialidade, moralidade, publicidade e eficiência e propiciar um cenário de livre concorrência, abrindo caminho às empresas interessadas e que detenham capacidade para oferecer a proposta mais vantajosa à administração pública, o processo licitatório é sempre a melhor alternativa, conforme a visão do doutrinador Jessé Pereira Junior.

O processo administrativo da licitação é o testemunho documental de todos os passos dados pela Administração rumo à contratação daquele que lhe oferecerá a melhor proposta. Todos os atos praticados em seus autos estarão comprometidos com esta finalidade, sejam decisões, pareceres, levantamentos, estudos, atas, despachos, recursos ou relatórios. O processo bem instruído e articulado consubstancia a prova mais irrefutável de que a licitação alcançou o único fim de interesse público que se compadece com sua natureza jurídico-administrativa — competição para a escolha da proposta mais vantajosa (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 416).

4.2.1 Das modalidades de contratação

Além de todos os critérios elencados acerca da disponibilidade de recursos, e estudos de viabilidade, na fase interna encontra-se a definição da modalidade a ser adotada pelo processo de licitação. A modalidade de licitação escolhida deverá corresponder justamente à expectativa e ao porte da obra que se busca contratar, bem como irá definir a forma de alcance dos licitantes ao edital e o valor limite do contrato, conforme prevê a lei. A definição conceitual por modalidade é dada nos parágrafos 1§, 2§, e 3§. Relevante citar que o artigo abaixo possui caráter geral e, por isso, inclui duas modalidades que não se aplicam às licitações de obras publicas, sendo dispensáveis, neste caso, as modalidades concurso e leilão.

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (8.666/1993).

Acerca dos valores com alteração recente, vide decreto 9.412, de 2018, que aumentou os valores por modalidade, as modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) na modalidade convite – até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);

b) na modalidade tomada de preços – até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e

c) na modalidade concorrência – acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais).

Os valores alterados na Lei nº 8.666/1993 reajustados recentemente[8] tiveram reajuste em 120%, que correspondem à metade do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) acumulado de maio de 1998 a março de 2018. A medida visou aprimoramento da gestão pública. Segundo o ministro do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, Esteves Colnago, a alteração foi um ajuste necessário.

Houve um descompasso de mais de 20 anos. Os novos valores terão como resultado procedimentos de compras menos onerosos, considerando-se o custo indireto de uma licitação em relação aos valores dos bens e contratações que são objeto dessas modalidades de licitação (COLNAGO, 2018).

Apesar desses limites, a utilização de modalidade superior ao valor previsto é possível, consoante estabelece o art. 23, § 4º, da Lei 8.666/1993.

4.2.2 Fase Interna – definição do objeto

Ainda que sem muita notoriedade, a fase interna possui grande relevância, pois é partir dela que surgem a definição e a determinação do objeto a ser licitado, com referência técnica e de investimento, assim como a determinação dos requisitos aos futuros licitantes. Dado cumprimento nas etapas de pertinência e viabilidade da obra, inicia-se a busca e compreensão de questionamentos básicos acerca do empreendimento em si, questões diretrizes. O que, como, e quem contratar? Como executar? E, por fim, como contratar?

Figura 4 – Etapas da fase interna

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Fonte: Altounian, 2016, p. 150

A Lei 8666/1993 impõe de forma taxativa, no seu artigo , § 2[9], o cumprimento dos dois primeiros requisitos à realização do processo licitatório das obras: a correta caracterização da obra e a previsão dos recursos a serem investidos. Tais requisitos devem ser cumpridos, sob pena de nulidade do certame e responsabilidade dos agentes públicos envolvidos (ALTOUNIAN, 2016).

E, no que concerne à definição clara do objeto da obra, o Tribunal de Contas da União, em sua súmula nº 177, já estabeleceu que:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais a definição do objeto do pregão (TCU, súmula nº 1777 – DOU, 9 nov. 82).

Na ocorrência de má definição do objeto da obra, com características técnicas defeituosas, incompletas e precárias, acarreta-se a elaboração de termos e contratos futuros com aditivos, custos mal estimados, contratação deficiente, com preços superiores ao aplicado no mercado.

Em toda e qualquer situação como citado acima, existirá dano aos cofres públicos, assim como comprometimento da obra. Reconhece-se que a fase interna busca estabelecer critérios precisos, definindo um objeto realístico, materializado por um edital atraente às empresas concorrentes que ofereçam propostas viáveis ao ente público e, consequentemente, que possam entregar a proposta mais vantajosa para a administração (ALTOUNIAN, 2016).

A Lei 8.666/93, em seu artigo 38, dispõe do seguinte: “O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa”, na qual será juntada uma série de documentos previstos nos incisos do referido artigo.

Na fase interna, são praticados os atos necessários à definição da licitação, sendo chamada de interna porque se desenvolve no âmbito exclusivo da administração, não se exteriorizando perante terceiros. Nessa fase, visa-se, inclusive, à definição da modalidade de licitação a ser adotada e à elaboração do seu ato convocatório. O desenvolvimento correto dessa etapa é condição para o êxito da atividade posterior, e todos os demais atos serão reflexos daquilo que fora realizado anteriormente na fase interna (JUSTEN FILHO, 2012).

4.2.3 Projeto básico

A Lei 8.666 dedica especial atenção ao projeto básico, em conformidade com o que prevê no seu artigo , § 2, I, necessário “projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório”.

Sendo assim, sem projeto básico, inexiste o processo de licitação referente à obra (PEREIRA JÚNIOR, 2003).

Na definição legal artigo IX, Lei 8.666/93, projeto básico significa

O conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução [...].

O dispositivo em foco estabelece de forma clara as características esperadas de um projeto básico, sendo exigência imprescindível para realização de qualquer obra pública, porquanto a sua utilização correta visa resguardar a administração pública de atrasos em licitações, superfaturamentos, aditamentos contratuais desnecessários, modificações no projeto original, entre outras ocorrências indesejáveis que geram consequências e entraves a execução das obras (Acordão nº 2157/2010 Plenário, Rel. Ministro Marcos Bemquerer Costa).

Segundo Claudio Sarian, as questões habitualmente formuladas em relação à elaboração do projeto básico que devem ser respondidas são: “quais são os elementos necessários e suficientes?”; “esses elementos são os mesmos para qualquer tipo de obra: edificação, rodoviárias, hídricas e outras?”; “qual o nível de precisão adequado; como a comissão de licitação tem condições de avaliar a qualidade do projeto básico? e do orçamento-base?”; “como identificar o responsável pela elaboração?” (ALTOUNIAN, 2016).

Interessante frisar que o projeto básico não se vincula obrigatoriamente à mesma forma de contratação da execução da obra, podendo ser realizado por profissionais pertencentes à própria administração, isto é, de forma direta, quando possuírem habilitação e capacidade técnica para tal finalidade.

4.3 FASE EXTERNA

Levando em consideração as etapas da caracterização do objeto da obra e da previsão de recursos e que as regras para habilitação das empresas e a modalidade da licitação adotada foram definidas em fase anterior pelo corpo técnico e administrativo da instituição, resta agora lançar elemento essencial ao processo, o edital, que deverá ser publicado na forma e no prazo legal[10], e a partir da publicação desse é que se pode considerar por iniciada a fase externa da licitação. O Doutrinador Marçal Justen Filho reitera a imprescindibilidade desse instrumento:

A validade da licitação depende da ampla divulgação de sua existência, efetivada com antecedência que assegure a participação dos eventuais interessados e o conhecimento de toda a sociedade. O defeito na divulgação do instrumento constitui indevida restrição á participação dos interessados e vicia de nulidade o procedimento licitatório, devendo ser pronunciado a qualquer tempo (2012, p. 281).

Considerando que a administração objetiva receber a proposta mais vantajosa, uma das formas para se alcançar tal resultado é justamente expandir as formas de divulgação da licitação, publicitando em sites e jornais de grande circulação, a fim de propiciar a maximização do universo de proponentes ao certame.

4.3.1 Comissão de licitação

A Lei 8.666/1993, em seu art. 51, impõe que a condução do certame licitatório em suas diversas fases, deva ser conduzida por uma comissão, constituída por no mínimo, três membros. A pluralidade desses membros visa a reduzir a arbitrariedade e os juízos subjetivos. Amplia-se a publicidade, dificultando o sigilo (JUSTEN FILHO, 2012, p. 793).

Entendimento partilhado pela doutrina e pela jurisprudência é de que é necessário que a comissão possua ao menos um membro que detenha conhecimento técnico a respeito da área quando se tratarem de empreendimentos e obras de alta complexidade.

Ainda quando os membros da comissão não necessitem ser especialistas, é necessário que detenham conhecimentos técnicos-científicos compatíveis com as regras e exigências previstas no ato convocatório. Em suma, não se admite que a comissão de licitação para a construção de uma hidroelétrica seja integrada por nutricionistas (JUSTEN FILHO, 2012, p. 793).

É dever ainda, da comissão, a adoção de todas as medidas administrativas, quando constatar irregularidades no curso da licitação, contra os profissionais que praticaram atos que possam ensejar comprometimento da contratação: definição de orçamento com preços incompatíveis, ou qualquer outro problema que prejudique a conclusão do empreendimento (ALTOUNIAN, 2016, p. 292-293).

O descumprimento por parte dos agentes públicos envolvidos nessas hipóteses pode ensejar pena de responsabilidade.

4.3.2 Dos procedimentos

Os procedimentos de preparação e julgamento da licitação estão presentes no artigo 43 da lei de licitações. O dispositivo direciona os atos que a administração deve praticar para instaurar o certame, receber e julgar as propostas (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 457).

A figura a seguir representa as etapas do procedimento:

Figura 5 – Dos procedimentos realizados na fase externa.

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Fonte: ALTOUNIAN, 2016, p. 288.

Aberto edital com prazo da realização do certame, esclarecimentos conclusos, as empresas interessadas enviam suas propostas, por meio de envelopes lacrados, logo após é dada analise da habilitação, conforme prevê o artigo 27 da Lei de licitações:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;(Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal[11].

As empresas concorrentes que não apresentarem as documentações em conformidade serão inabilitadas e, por consequente, desclassificadas.

Em fase posterior, restrita somente aos licitantes habilitados, é feita análise da compatibilidade dos preços ofertados. Fundamental que a verificação se dê com base nas diretrizes de preços unitários e preço global. Serão classificadas as propostas das licitantes que estejam dentro desta estimativa em adequação ao edital, respeitado o limite mínimo e máximo de preços.

A análise dos preços das propostas dos licitantes é uma das etapas mais importantes do processo licitatório, pois será responsável pela classificação das empresas e consequentemente pela definição daquela que realizará o empreendimento. Falhas nesta etapa de análise, ainda que aparentemente pequenas, poderão ensejar enormes prejuízos ao erário e, por via de regresso, aos agentes públicos responsáveis pela contratação (ALTOUNIAN, 2016, p. 297).

Realizadas as etapas de habilitação e recebimento das propostas, a empresa vencedora do certame será considerada aquela que ofertar a proposta mais vantajosa à administração. A comissão procede com a elaboração do relatório por classificação geral por ordem seguida da adjudicação e homologação[12] da proposta vencedora; fito isso, a condução do certame prossegue a convocação para assinatura do contrato, tema a ser tratado no próximo tópico.

4.6 FASE CONTRATUAL

Conhecida a empresa vencedora da licitação, o próximo passo é o procedimento formal da assinatura do contrato pelo ente público e empresa. Sabido que a minuta do contrato já era peça obrigatória no momento da publicação do edital, exclui, portanto, a possiblidade de eventuais surpresas quanto aos termos do contrato e reclamatórias do licitante vencedor nessa fase. Sendo assim, o que resta é a personalização dos dados e informações da empresa.

Cabe ressaltar que o contrato de obra pública figura como contrato administrativo e, por isso, retrata a sobreposição do interesse público em face do interesse privado. Hely Lopes Meirelles, com maestria, elucida sua posição.

Todo contrato – privado ou público – é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro impede a alteração do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente. O Código Civil/2002 consignou expressamente mais dois princípios que antes já eram aceitos implicitamente, em especial nos contratos de Direito Público. O primeiro diz respeito à boa-fé que os contratantes são obrigados a guardar na elaboração e na execução do contrato (art. 422), Do segundo decorre que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art. 421), o que é evidente nos contratos administrativos, que só tem razão de ser na medida em que atendem ao interesse público. No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alterações das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução (2010, p. 237).

Nesse diapasão, o artigo nº 55 da referida lei estabelece as cláusulas necessárias do contrato, tais como objeto, regime de execução, preço, condições de pagamento, as garantias e outros.

O prazo para assinatura poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, desde que por motivo justificado e aceito pela Administração. Caso o vencedor do certame não atenda à convocação para assinatura do contrato, a Lei das Licitações faculta à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório. Se for do seu interesse, a Administração pode revogar a licitação (TCU, UNIÃO, 2014).

Quanto ao cadastramento desses contratos, relevante que os órgãos públicos disponham de sistema gerenciamento de dados, justamente com a finalidade de garantir a confiança e acompanhamento do empreendimento não só na fase de vigência e execução, mas se necessário em momento posterior também. Para contratos ou convênios vinculados com patrocínio de recursos federais, é obrigatória a alimentação do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) e do Sistema de Gestão de Convênios (Siconv) (ALTOUNIAN, 2016, p. 343).

Da mesma forma que os editais de licitação, as informações dispostas do objeto, valor do contrato e das partes, ficam disponíveis para consulta pública nos portais eletrônicos de compras e transparências do órgão contratante.

4.7 INÍCIO DO SERVIÇO

É chegado o momento principal de tudo que fora desenvolvido anteriormente, a execução da obra. O contrato já foi assinado. A empresa vencedora da licitação deve providenciar uma série de documentos técnicos e burocráticos e também, por óbvio, da ordem de serviço da administração autorizando o início dos trabalhos.

Dos documentos necessários, são eles:

  1. Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) dos responsáveis técnicos pelo empreendimento, com recolhimento frente aos respectivos conselhos, CREA ou no CAU do estado, onde será construído o empreendimento;
  2. Licença Ambiental de instalação. Tal documento é obtido no órgão ambiental pertinente;[13]
  3. alvará de construção, obtido na prefeitura da cidade onde será realizada a obra;
  4. certificado de matrícula no Cadastro Específico do INSS (CEI), a ser efetuado no prazo máximo de 30 dias do início de sua atividade.

Esses são os documentos essenciais para o “start” de início da obra.

Por derradeiro, é interessante citar que o atraso sem justificativa na execução do contrato sujeita o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Essa multa não impede que a administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique outras sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993.

4.8 FISCALIZAÇÃO DA OBRA

A fiscalização da obra é realizada por intermédio da atuação de um agente que represente a Administração na relação contratual, cabendo o acompanhamento de forma sistemática da execução da obra pela contratada, tendo como atribuições verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas em todos os seus aspectos. O contratante manterá, desde o início dos serviços até o recebimento definitivo, profissional ou equipe de fiscalização constituída de profissionais habilitados, os quais deverão ter experiência técnica necessária ao acompanhamento e controle dos serviços relacionados com o tipo de obra que está sendo executada (TCU, UNIÃO, 2014).

A Lei nº 8.666/93 estabeleceu no art. 68 a obrigação da empresa contratada de manter preposto no local da obra ou serviço para também representá-la na execução do contrato.

4.9 RECEBIMENTO DA OBRA

Conforme prevê os artigos 83 e 84 da lei de licitações, após a execução do contrato, a obra será recebida provisoriamente pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, no prazo de até quinze dias da comunicação escrita do contratado de que a obra foi encerrada (TCU, UNIÃO, 2014).

Após o recebimento provisório, o servidor ou comissão designada pela autoridade competente receberá definitivamente a obra, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso de prazo de observação hábil, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, ficando o contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente trabalho iniciado com uma abordagem conceitual de obra pública elucidou questões acerca do que é considerado “obra”, na acepção normativa e doutrinaria, trazendo também breve diferenciação dos regimes de contratação.

No que tange aos aspectos normativos, tem-se que a Lei Federal 8.666/1993, por possuir caráter de norma geral sobre licitações, serve como fonte principal e de aplicabilidade nas contratações de obras em todas as esferas da administração, além de definir os procedimentos e ritos gerais a serem praticados, não se isolando do ordenamento jurídico constitucional e das leis esparsas pertinentes, tais como as leis orçamentárias e as leis complementares do ramo.

O que se observou também na análise sistemática das etapas que envolvem o engajamento da contratação das obras públicas é a complexidade de ações a serem tomadas pelos agentes e operadores das licitações, que por óbvio devem atuar imparcialmente, de forma que não se quebra o caráter competitivo da licitação, sabido que o agente administrativo é ser humano, sujeito a falhas em suas escolhas. o processo de licitação reduz a autonomia desse agente, limitando a amplitude de riscos e equívocos a não gerar prejuízo ao erário público e à parte interessada pagadora de impostos, a população.

REFERÊNCIAS

ALTOUNIAN, Claudio Sarian. Obras públicas – licitação, contratação, fiscalização e utilização. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

CIPOLI RIBEIRO, Leda Cândida; SILVA, Maria Eliane Furlan. Manual de Licitações e Contratos de Obras Públicas. Governo do Estado de Santa Catarina: Secretaria do Estado de Santa Catarina, 2016.

COLNAGO, Esteves. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/noticias/decreto-atualiza-valores-para-licitacoesecontratos>. Acesso em: 8 out. 2018.

DECRETO atualiza valores para licitações e contratos. 19 de Junho de 2018. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/noticias/decreto-atualiza-valores-para-licitacoesecontratos>. Acesso em: 5 nov. 2018.

DICIONÁRIO Michaelis. São Paulo: Melhoramentos. Disponível em: <https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/obra/>. Acesso em: 8 nov. 2018.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2012.

LEI nº 13.473 de 8 de agosto de 2017. Planalto.gov, 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13473.htm>. Acesso em: 8 out. 2018.

LEI nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, 19 jun. 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666compilado.htm>. Acesso em: 8 nov. 2018.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010.

PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SECRETARIA de Estado da Administração e Patrimônio. Manual de Obras Públicas – edificações. Portal Comprasnet.gov. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/manuais/manual_projeto.pdf>. Acesso em: 28 out. 2018.

TCU, UNIÃO. Obras públicas: contratação e fiscalização. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2014.

  1. Graduando no curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio

    Grande do Sul.

  2. Doutor em Direito Administrativo, professor titular na graduação da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e Procurador do Banco Central no Rio Grande do Sul.

  3. Obra. In: MICHAELIS. São Paulo: Melhoramentos, 2018. Disponível em: <https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/obra/

  4. Constituição federal Art. 174. - Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

  5. 165 § 8º A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.

  6. Estudo preliminar: estudo efetuado para assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental de um empreendimento, a partir dos dados levantados no Programa de Necessidades, bem como de eventuais condicionantes do Contratante (Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio – Manual de Obras Públicas-edificações, 2018).

  7. Lei 8.666: Art. 24. É dispensável a licitação: (Vide Lei nº 12.188, de 2.010)

    I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

  8. Diário Oficial da União, 19 jun. 2018. Disponível em: <http://www.imprensanacional.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/26370034/do1-20.... Acesso em: 5 nov. 2018

  9. § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

  10. Lei 8.666 - Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição [...] (8.666/1993).

  11. Constituição Federal art XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

  12. Homologação é ato no qual a autoridade superior competente verifica a legalidade dos atos praticados, analisando também a conveniência acerca da licitação, e, assim sendo, ratifica os atos licitatórios. Já a adjudicação é o ato pelo qual é atribuído à licitante vencedora o objeto da licitação. No caso de empate entre propostas, será feito sorteio em sessão pública (CIPOLI RIBEIRO; LEDA CANDIDA; SILVA, MARIA ELIANE FURLAN, 2016, p. 60).

  13. “Art. 1º Todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeito à ‘Anotação de Responsabilidade Técnica’ (ART). Art. 2º A ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia”.

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